A. Anonim Şirket ile Yönetim Kurulu İlişkisi

Türk Ticaret Kanunu md. 365’e göre anonim şirketler yönetim kurulu üyeleri tarafından yönetilir ve temsil olunurlar. Şirket adına yapılan işlemlerden doğan tüm hak ve borçlar tüzel kişiliğe aittir ve yönetim kurulunun üçüncü kişilere karşı şahsi sorumluluğu söz konusu değildir, haksız fillerden dahi şirket sorumludur. Bu yönetim kurulunun organ olmasının bir  sonucudur. Organın sorumluluğu olmamasına rağmen organları oluşturan kişilerin davranışlarından dolayı şahsi sorumluluğu söz konusudur.

Yönetim kurulu üyeleri ve yöneticiler ile anonim şirket arasındaki ilişki güven ilişkisidir. Yönetim kurulu üyeleri hem ortaklığa hem de pay sahiplerine karşı sadakat yükümü altındadırlar. Bu yüküm şirket menfaatlerinin kendi menfaatlerinden üstün tutulması demektir[1].

• Yönetim Kurulunun Sorumluluğunun Niteliği

TTK 553. maddenin yorumundan yönetim kurulu üyelerinin ve yöneticilerinin sorumluluğunun kusura dayalı sorumluluk olduğu sonucu çıkmaktadır. TTK md. 369/1’e göre yönetim kurulu üyeleri ve yöneticiler, görevlerini tedbirli bir yöneticinin özeni ve dürüstlük kuralı ile yerine getirmelidirler. Madde sadece yönetim kurulu üyelerini değil, yönetimle görevli herkesi kapsamaktadır.

Yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunun üç niteliği bulunmaktadır, sözleşmesel olması, kusura dayalı ve müteselsil olması[2].

2. Sorumluluğun Şartları:

a. Kusur

Yönetim kurulunun şirket temsilcisi olarak aldığı kararlar ve yaptığı işlemler şirketi bağlar ve bunlardan şirket tüzel kişiliği sorumludur. Temsilci olarak yaptığı tüm işlemlerden de alacaklı ve borçlu sıfatı ile şirket tüzel kişiliği sorumludur[3]. Ancak kanundan ve esas sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal etmeleri halinde şirkete, pay sahiplerine, şirket alacaklılarına karşı sorumlu olurlar. Yalnızca Türk Ticaret Kanunu’na aykırılıktan değil, Türk Medeni Kanunu, Türk Borçlar Kanunu, Sermaye Piyasası Kanunu, Bankacılık Kanunu, Vergi Usul Kanunu, İcra İflas Kanunu, Tür Ceza Kanunu’na aykırılıktan da doğabilir[4]. Kasıt, ihmal, hafif ihmal, dikkatsizlik te sorumluluğu doğurmaktadır[5]. Kasıt, kişinin hukuka aykırı bir eylemi bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesidir. İhmal ise kişi hukuka aykırı bir sonucun meydana gelmesini istememiştir, ancak bu sonuç gereken dikkati göstermemesi ve tedbiri almaması sonucu oluşmuştur[6].

.

Olayda suç unsurunun olması şart değildir,  suç unsuru olmasa dahi, tedbirli bir yönetici gibi hareket etmeyen şirket yöneticileri kusurlarıyla zarara sebebiyet vermiş ise sorumluluklarına gidilir[7].

b. Zarar

Sorumluluğun en önemli unsurudur, keza kusur olmuş olsa bile zarar oluşmamış ise sorumluluktan bahsedemeyiz. Şirketler Hukukunda yönetim kurulu üyelerinin ve yöneticilerin sorumluluğuna gidilebilmesi için talep edenin doğrudan ya da dolayısıyla zararının olması gerekmektedir. ETTK’nın aksine TTK’da dolayısıyla zarar-doğrudan zarar ayrımı yapılmamış ancak TTK 553 ve 555.  maddelerin gerekçelerinde buna yer verilmiştir. .

i. Doğrudan zarar

Şirket her şekilde kusurlu eylemden dolayı doğrudan zarara uğramaktadır.

Doğrudan zarar, yönetim kurulu üyelerinin, yöneticilerin, kuruluş belgelerini düzenleyenlerin, buna katılanların, kanun ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerine aykırı olarak kusurlu eylemleri sonucu, şirketin, pay sahipleri ve şirket alacaklılarının bizzat ve bireysel zarara uğramaları, malvarlıklarında meydana gelen azalma yahut malvarlığında beklenen değer artışının gerçekleşmemesidir.

Pay sahipleri ile şirket alacaklılarının zararı  şirketi zararından ayrıdır, şirketin zarara uğraması aranmamaktadır[8]. Örnek olarak, sermaye artırımında pay sahiplerinin yeni pay alma hakkının ihlal edilmesi, pay sahibine kar payı verilmemesi, pay sahibine rüçhan hakkını kullandırmaması ya da eksik kullandırması, kusurlu eylem sonucu şirket iflas etmiş ve iflas neticesi alacaklının alacağını alamaması gösterilebilir.

Şirket iflas etmemiş olsa dahi, kusurlu eylem sonucu şirketin malvarlığı azalmış ise ve alacaklılar bu azalmadan dolayı alacaklarını almakta sorun yaşıyorsa da doğrudan zarar söz konusudur.

Doğrudan zararda pay sahipleri ve alacaklılar tazminatın kendilerine verilmesini isterler.

ii. Dolayısıyla Zarar

Şirketin doğrudan zararının varlığında TTK 553 ve 554. maddelerde belirtilen kişilere karşı şirket dava açabilir. Bu maddelere göre şirketin dolayısıyla zarara uğrama ihtimali yoktur ve sadece pay sahipleri ile şirket alacaklıları dolayısıyla zararlarından dolayı dava açıp tazminatın şirkete verilmesini isteyebilirler.

Pay sahipleri kay payını alamıyor ya da şirketin karı azaldığı için pay sahiplerinin kar payları azalmışsa dolayısıyla zarardan söz edilir. Şirketin gereksiz harcama yapması, banka yöneticilerinin haksız kredi vermesi bu duruma örnek gösterilebilir. Şirket doğrudan zarara uğramakta, şirketin zararından dolayı pay sahipleri ve alacaklılar etkilenmektedir.

c. İlliyet bağı

Zararla eylem arasında bağ olması demektir, zarar kusurlu eylem sonucu ortaya çıkmalıdır.

3. Sorumluluk Halleri

ETTK da dağınık olarak yer verilen sorumluluk halleri TTK 549 ve 651. maddeler arasında toplu olarak düzenlenmiştir. Bahsi geçen sorumluluk hallerinin hepsi kusur sorumluluğudur. Hukuki sorumluluk, sorumlu olanların sıfatlarına göre değil sorumluluğu gerektiren durumlara göre 4 maddeye ayrılmıştır.

a. Belgelerin ve beyanların kanuna aykırı olması

TTK md. 549; Şirketin kuruluşu, sermayesinin artırılması ve azaltılması ile birleşme, bölünme, tür değiştirme ve menkul kıymet çıkarma gibi işlemlerle ilgili belgelerin, izahnamelerin, taahhütlerin, beyanların ve garantilerin yanlış, hileli, sahte, gerçeğe aykırı olmasından, gerçeğin saklanmış bulunmasından ve diğer kanuna aykırılıklardan doğan zararlardan, belgeleri düzenleyenler veya beyanları yapanlar ile kusurlarının varlığı hâlinde bunlara katılanlar sorumludur. Madde katılanların kusurlu olmasından bahsettiğinden belgeleri düzenleyen ve beyanda bulunanların kusursuz sorumluluğu söz konusudur[9]. Bu durumda katılanların kusurlu olduğu karine sayıldığından kusursuzluklarını katılanların ispatlaması gerekecektir. Düzenleyen ya da beyanda bulunanlar kusursuz sorumluk söz konusu ise, neden tazminle yükümlü olduklarını davacılar ispatlamalıdır. TTK md. 193’te aynı şekilde kusur sorumluluğunu teyid etmektedir.

ETK’da yalnızca kuruluşa ait belgelerin gerçeği yansıtmaması sorumluluk nedeni olarak öngörülmüşken, TTK da kuruluşun yanında, sermaye artırımı, birleşme, bölünme, tür değiştirme ve menkul kıymet ihracı gibi işlemlerde sorumluluk kapsamına alınmıştır.

b. Sermaye hakkında yanlış beyanlar ve ödeme yetersizliğinin bilinmesi

TTK md. 550 hükmüne göre;

Sermaye tamamıyla taahhüt olunmamış veya karşılığı kanun veya esas sözleşme hükümleri gereğince ödenmemişken, taahhüt edilmiş veya ödenmiş gibi gösterenler ile kusurlu olmaları şartıyla, şirket yetkilileri, bu payları üstlenmiş kabul edilirler ve payların karşılıkları ile zararı faiziyle birlikte müteselsilen öderler.

Sermaye taahhüdünde bulunanların ödeme yeterliliğinin bulunmadığını bilen ve buna onay verenler, söz konusu borcun ödenmemesinden doğan zarardan sorumludurlar.

Burada sadece şirket yetkililerinin kusurundan söz edilmektedir. Diğerleri açısından kusursuz sorumluluk vardır. 2. fıkrada ise ödeme yeterliliğini bilmemek şart olduğu için kusura dayalı sorumluk vardır.

Ortakların şirkete karşı sermeye borçlarını yerine getirmemesi şirketin zararına yol açar. Bu tutarların tahsil edilmemesine rağmen tahsil edilmiş gibi gösterilmesinden kusursuz oldukları ispatlanmadığı sürece yönetim kurulu üyeleri sorumludur[10].

c. Değer biçilmesinde yolsuzluk yapılması

TTK md. 551; Ayni sermayenin veya devralınacak işletme ile ayınların değerlemesinde emsaline oranla yüksek fiyat biçenler, işletme ve aynın niteliğini veya durumunu farklı gösterenler ya da başka bir şekilde yolsuzluk yapanlar, bundan doğan zarardan sorumludur. Kusur konusunda maddede düzenleme yoktur, gerekçesinde kusur sorumluluğu olduğu belirtilmektedir.

d. İzinsiz olarak halktan para toplamak

TTK md. 552; Sermaye Piyasası Kanunu hükümleri saklı kalmak kaydıyla, bir şirket kurmak veya şirketin sermayesini artırmak amacıyla yahut vaadiyle halka her türlü yoldan çağrıda bulunularak para toplanması yasaktır.

II. SORUMLULUK DAVASINDA KUSURU İSPAT SORUNU

 A. 6762 ve 6102 sayılı Kanunlara göre Kusur Karinesi

6762 sayılı Ticaret Kanunun 338. maddesindeki kusur karinesi kanun değişikliği esnasında  aynen korunmuştur. 6335 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile “kusurlarının bulunmadığını ispatlamadıkça” ifadesi çıkarılmış, sorumluluğun doğabilmesi için, “kanundan ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini ‘kusurlarıyla’ ihlal ettikleri takdirde, hem şirkete hem pay sahiplerine hem de şirket alacaklılarına karşı sorumlu olacakları” hükmü getirilmiştir. Komisyon raporunda buna göre ispat külfetinin yer değiştirdiği, davacının kusurun varlığını ispatlaması gerektiği belirtilmişse de doktrinde büyük çoğunluk komisyon görüşüne katılmamaktadır[11].

Bu hüküm hem doğrudan hem de dolayısıyla zarara uygulanır[12].

Sorumluluğun niteliği, eylemi gerçekleştiren kişiye göre değişmektedir. Kurucular, yönetim kurulu üyesi, şirket çalışanı gibi şirket ile sözleşmesel ilişki içinde bulunan kişiler için akdi, üçüncü kişi konumunda olan sorumlular yönünden haksız fiil sorumluluğu sayıldığını söyleyen görüş[13] olsa da biz buna katılmaktayız, aralarındaki ilişkinin vekalet ilişkisidir ve sözleşmeye aykırılık hükümleri uygulanmalıdır.

Sözleşmeden kaynaklı sorumlulukla haksız fiil sorumluluğunun yarıştığını görüyoruz.  Zarar görenin ikisinden birisini tercih etme hakkına sahip olduğunu söyleyen görüş te mevcuttur[14]. Ancak bu uygulamada karışıklığa yol açabilir ve uygulamanın birliğini zora sokabilir.

• Sorumlular

 TTK madde 553/1; Kurucular, yönetim kurulu üyeleri, yöneticiler ve tasfiye memurları, kanundan ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini ihlal ettikleri takdirde, kusurlarının bulunmadığını ispatlamadıkça, hem şirkete hem pay sahiplerine hem de şirket alacaklılarına karşı verdikleri zararlardan sorumludurlar.

Yeni düzenleme sorumlu olacakları daha geniş tutarak müdürler terimi yerine yönetici terimini getirmiştir. “Vazifelerin yapılmaması” hükmü yerine de “yükümlülüklerin ihlal edilmesi” denilerek geniş sorumluluk alanı getirilmiştir. Sorumluluk bakımından ortak ya da üçüncü şahıs olmasının önemi yoktur.

Maddede geçen yönetici kavramı, anonim şirket adına karar alan, onu icra eden veya imza yetkisi bulunan genel müdürü, genel müdür yardımcılarını, müdürleri, genel koordinatör sıfatı taşıyanları ifade etmektedir[15].

Fiili organ olarak adlandırılan gizli yönetim kurulu üyeleri de organ sorumluluğuna ilişkin kurallara tabidir. Bu kişiler ortaklıkta pay çoğunluğunu ellerinde bulundurmakta, istedikleri kişiyi yönetim kuruluna seçtirmekte ancak fiili olarak YK gücünü bizzat kendileri kullanmaktadır. Yöneticiler ibaresi ile bu kişilerin kastedildiğini iddia edenler de vardır[16].

2. KUSURU İSPAT YÜKÜ

6535 sayılı yasa ile yapılan son düzenlemede ispat külfetinin kime ait olduğu belirtilmediğinden davayı açan tarafa ve talebe göre ispat yükü değişmektedir[17].

ETTK’da şirketin zarara uğraması halinde yalnızca pay sahipleri ile şirket alacaklılarının dava açma hakkı var idi. TTK ile aktif dava ehliyetinin şirkette olması öngörülmüş, şirketin ihmali veya sorumluların şirkete hakim olması halinde dava açma hakkı şirket pay sahibine verilmiştir[18].

ETK da şirket alacaklısının dava hakkı var iken TTK’da bu hak tanınmamıştır. Alacaklı ancak şirketin iflası halinde tazminatın şirkete ödenmesini talep edebilir. Yeni düzenlemede pay sahibi ile şirket aynı düzeyde kabul edilmiştir. Şirket borçlarını ödediği sürece alacaklıların zararı doğmayacağından alacaklılara dava açma hakkı tanınmamıştır[19].

Aktif dava ehliyeti, zarar görenlere aittir. Şirketin kendisi, pay sahipleri, zararı doğuran işlem sonrası bu sıfatı yitirenler, menkul değerleri alanlardır. Pasif dava ehliyeti ise düzenleyenler ile bu eylemlere katılanlardır[20]

a. Şirketin zarar görmesi

Şirket ile yönetim kurulu üyesi arasında sözleşme ya da sözleşme benzeri ilişki olduğu kabul edilmektedir[21]. Vekalet ya da hizmet ilişkisine dayanmaktadır, bu durumda TTK md. 112 ye göre borcu gereği gibi ifa etmeyen davalılar kusursuz olduklarını ispatlamalıdırlar. Buna göre yönetim kurulu üyesinin kusurlu olduğu karine kabul edilmektedir. Bu karinenin aksini ispat ise davalı yönetim kurulu üyesine düşmektedir. Davalı yöneticiler iş adamı kararına uygun karar alındığını ispatlamalıdırlar. Alman Federal Mahkemesi’nin bir kararına göre, iş adamı kararında kararın içeriği değil, alınma şekli önem taşıdığından ve bu süreç mahkemece denetlendiğinden, davalılar yeterli bilgi ile şirketin menfaatine uygun davrandıklarını ispatladıkları takdirde zarardan sorumlu olamazlar[22].

Vekalet sözleşmesi olarak kabul edildiğinde vekilin özen borcunu gereği gibi yerine getirmemesinden kaynaklanan sorumluluk söz konusudur. Hizmet sözleşmesi görüşü de hizmetin belirli işleri içerdiği ve süreklilik gösterdiğini söylemektedir[23].

İspat yükünün tamamen iddia eden tarafta olduğunu söyleyen görüş te bulunmaktadır[24]. Bu görüş temelini yeni düzenlemede açıkça kusur karinesine yer verilmemiş olmasına dayandırmaktadır.

Borçlar Kanununun genel sistemine göre, akitten kaynaklanan borçlarda genel kural olarak davalının kusurlu sayılacağı ve kusursuzluğunu ispatlaması gerektiği, haksız fiilden kaynaklanan borçlarda ise davacı davalının kusurlu olduğunu ispatlamak durumundadır.

Tabi burada şu husus ta önemlidir, davacı zararın yönetim kurulu üyesi ve yöneticinin özen ve sadakat yükümlülüğüne uymamasından kaynaklandığını ispatlamalıdır[25].

b. Pay sahiplerinin zarara uğraması

Burada da sözleşme ya da sözleşme benzeri bir ilişki olduğu kabul edilmektedir. Şirketin doğrudan uğradığı, pay sahipleri açısından ise oluşan “dolayısıyla zarar” dan kaynaklı tazminatın şirkete verilmesi talepli sorumluluk davasında da aynı karine geçerlidir, kusurlu olmadığını yönetim kurulu üyesinin ispat etmesi gerekecektir. İsviçre Federal Mahkemesi sadece şirket davacı olduğunda kusur karinesini kabul etmekte, pay sahiplerinin davacı olduğu sorumluluk davasında pay sahibinin ispatlaması gerektiğini düşünmektedir.

Tabii yönetim kurulu üyelerinin hukuken sorumlu olduğunu iddia eden davacı, zararı ve sorumluluk hallerinden birinin varlığını, davalı yönetim kurulu üyesi ise kusursuz olduğunu ispat edecektir.

c. Şirket alacaklılarının talep hakkı

Yönetim kurulu ile alacaklı arasında “haksız fiil”e dayalı bir ilişki bulunmaktadır.  Alacaklıların doğrudan ya da dolaylı zararlarının tazmini için açılmış olan davada yönetim kurulu üyesinin kusurlu olduğunu ve bu kusurdan dolayı zarara uğradığını ispatlaması gereken alacaklıdır. Doktrinde tersini savunan görüşe göre, kusursuzluğu yöneticilerin ispatlaması gerekmekte, yöneticinin işlemin uygunluğunun ispat etmesine gerek olmamaktadır.[26].

Yönetim kurulu, gerçeği yansıtmayan bir finansal tabloyu bankaya sunarak kredi almış ve ortaklık krediyi ödeyemez durumda ise alacaklı bankanın yönetim kurulunun eyleminden dolayı doğrudan zararı ortaya çıkar.

Dolayısıyla zararda, alacaklının dava açabilmesi için iflas masasının açmaması gerekecektir. Şirket iflasta değil ise, ortada bir zarar olsa bile şirket borçlarını ödediği sürece alacaklının zarara uğramadığı varsayılır.

3. KUSURUN NİTELİĞİ

Yöneticiler ile şirket arasında ister vekalet ilişkisi ister hizmet ilişkisi olsun, herkes görevini işin gerektirdiği özende yapmakla yükümlüdür. Özen yükümlülüğünün kapsamına giren davranışlar hem düşünceyi hem de eylemi kapsamaktadır. Yöneticiler hem özenli bir şekilde düşünüp karar almalı hem de özenli bir şekilde icraat yapmalıdırlar[27]. Bu yükümlülüğün ölçüsü de yine kanunda belirtilmiştir. “Tedbirli bir yöneticinin özeni” ile hareket etmesi gerekmektedir. Tedbirli olmak önceden hazırlıklı olmak demektir. Hukuka aykırılık sorumluluğun objektif şartıdır, kusur ise subjektif şarttır ve işin niteliğine göre hareket etmeyi gerektirir[28]. Bir bankanın yöneticisi ile marketin yöneticisinin özellikleri aynı değildir. Subjektif ölçütte kişinin mesleki yeteneği, eğitim düzeyi dikkate alınır.

Gerekli dikkat ve özenin gösterilip gösterilmediği her olayın kendi özelliğine göre incelenmelidir. Bilgisizlik ve yetersizlik yöneticileri sorumluluktan kurtarmaz. Yeterli donanıma sahip olmadığı halde görevi kabul etmesi de özen yükümlülüğünün ihlali demektir.

Yöneticilere özen yükümü getirilmesi ve bunun ölçüsünün verilmesi, yönetim kurulu üyelerinin ve yöneticilerin hangi hallerden sorumlu olacaklarının önceden bilinerek nasıl bir davranış sergilemeleri gerektiğini önceden bilmeleri ve aykırı davranışlardan kaçınmalarını da sağlamaktadır.

Şirket ile organ üye arasında sözleşme akdediliyorsa burada üye kendisini üçüncü kişiymiş gibi düşünüp hareket etmeli ve şirketin menfaatini, kendi çıkarları ya da temsil ettiği kişi yakut grubun çıkarından daha üstün tutmalıdır. Buradaki menfaat şirketin meşru menfaatidir. Kanuna açık aykırılıklar, hileli davranışlar şirketin menfaatine bile olsa şirkete bağlılık yükümünün kapsamına girmez[29].

Bir işlemin zarara yol açması onu kendiliğinden kanuna ya da esas sözleşmeye aykırı hale getirmez. Özen ve bağlılık yükümüne, esas sözleşmeye açıkça aykırı olduğu tespit edilemeyen eylem ve davranışlar sorumluluk doğurmaz.

Yönetim kurulu üyesinin kusurlu olmadığının ispatı bakımından, zarara sebep olan karara olumsuz oy verilmesi önem taşır, sorumluluğunu engeller. Ameliyat, yurt dışı seyahati gibi kabul edilebilir, makul ve ispatlanabilir mazeret nedeni ile toplantıya katılınmamış olması üyeyi sorumluluktan kurtarır. Burada dikkat edilmesi gereken mazeretin gerekliliğidir, toplantıdan kaçma amacının olmaması gerekir[30].

Yeni kanunun ilk düzenlemesinde kusur karinesi devam etmesine rağmen denetçilerin sorumluğunu düzenleyen TTK md. 554 te kusurun ispatı davacıya yüklenmiştir. 6335 sayılı kanun ile yapılan değişiklik ile “kusurlarının bulunmadığını ispatlamadıkça kısmı çıkarılarak TTK md. 553 ile 554 arasındaki fark ortadan kaldırılmıştır, böylelikle kusur karinesine dayalı sorumluluk sistemi yerine kusurun ispatını davacıya yükleyen haksız fiil hükümlerine paralel bir sorumluluk sistemi getirilmiştir[31]. Ancak bu görüşün kendi içinde çeliştiğini söylemeliyiz. Yönetim kurulunun sorumluluğunun sözleşmesel olduğunu kabul etmekle birlikte ispat konusunda haksız fiil hükümlerine göre hareket edileceğini söylemek çelişki yaratmaktadır.

Eski TK md. 338’e göre yönetim kurulunun aldığı kararla veya alınan kararın uygulanmamasıyla şirketin zarara uğratılması halinde yönetim kurulunun kusurlu olması esastır ancak kusursuz olduğunu ispat eden yönetim kurulu üyesi sorumluluktan kurtulur. Kusursuzluğun ispatı üyededir. Üye haklı bir mazereti olmaksızın toplantıya katılmamış ve toplantıda bulunmadığı için şirketi zarara uğratan bir karar alınmış ise sorumlu olur. Eski yasadaki kusur karinesi önce korunmuş sonra anılan kişilerin “kusurlarının bulunmadığını ispatlamadıkça” ifadesi madde metninden çıkarılarak “anılan kişilerin kanundan ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini kusurlarıyla ihlal ettikleri takdirde, hem şirkete hem pay sahiplerine hem de şirket alacaklılarına sorumlu olacağı” öngörülmüştür.

Yönetim kurulu üyesinin toplantıda bulunmaması ve çekimser oy kullanması sebebiyle sorumluğu; üyelerin toplantılara hazırlanması, gündem konuları hakkında fikir sahibi olması ve katılması bir yükümlülüktür. İsviçre Hukuku’nda bu durumda üyenin sorumlu olması için 4 koşul aranmaktadır.

-Yönetim kurulunun özen yükümü ile bağdaşmayan bir kararla şirket zarara uğramış olmalıdır.

-Üyenin toplantılara katılmamasının haklı bir mazereti olmamalıdır.

-Üyenin yokluğu ile kararın meydana gelmesinde illiyet bağı bulunmalıdır.

-Toplantıya katılmayan üye, kararın oluşmasını engellemek için herhangi bir girişimde bulunmamış olmalıdır.

Burada ihlal edilen yükümlülük “organın faaliyetlerine göreve uygun ve özenli olarak katılmamaktır”. Alınan karara olumlu oy kullanarak engel olunacakken çekimser oy kullanmak ta kusur olarak görülür, çünkü çekimser oy zarara sebep olan kararın alınmasını sağlamıştır. Çekimser oy kullanan diğer üyelerde birlikte sorumlu olur sadece rücu durumunda daha az kusurlu varsayılır[32].

Sadece toplantıda hazır bulunmak sorumluluktan kurtulmak için yeterli değildir, görüşmelere aktif olarak katılması, gündem maddesi üzerinde araştırma yapması, bilgi ve belge toplaması gerekmektedir.

4. Diğer Sorumluluk Halleri

a. Bağlı şirketlerde sorumluluk

Bağlı şirketler açısından şirketin menfaatinin gözetilmesi asıl olduğundan TTK md. 203-205 hükümleri saklı tutulmuştur. TTK md. 203 düzenlemesine göre tam hakimiyet durumunda, yönetim kurulunun şirketin menfaatlerine bağlılık yükümü ortadan kalkmaktadır. Bu koşulun istisnası ise TTK md. 204’te düzenlemiştir, bağlı şirketin ödeme gücünü açıkça aşan veya tehlikeye düşürebilecek ya da önemli varlıklarını yitirmesine sebep olabilecek talimatlara uyulmaması gerektiği belirtilmiştir[33].

Şirketler topluluğunda sadece bağlı şirketin değil hakim şirketin yönetim kurulu da sorumluluk altındadır

b. Tek kişilik anonim şirketler

Anonim şirket tek ortaktan oluşuyor ise “tek kişilik şirket” olarak tanımlanır. Birden fazla ortak olmakla birlikte sadece bir ortak gerek sermaye gerekse oy hakkı çoğunlu ile hakim durumda ise yine tek kişilik şirketten bahsedilir.

Sorumluluk açısından tek kişilik yönetim kurulu ile çok kişilik yönetim kurulu arasında ilkesel olarak fark yoktur. Sadece çok kişili kurula ilişkin hükümlerin tümü yapının doğası gereği tek kişilik yönetim kurulunda uygulanmayabilir[34].

c. Görevin devrinde sorumluluk

TTK md. 367’ye göre de yönetim kurulu, yönetim yetkisini kısmen veya tamamen bir veya birkaç yönetim kurulu üyesi ile üçüncü kişiye devredebilir. Görev ve yetki devrinde sorumluluk nitelik değiştirmekte, yükümlülüklerin ihlali sorumluluğu yerine seçimde özensizlik sorumluluğu geçmektedir[35].

TTK md. 553/2: Kanundan veya esas sözleşmeden doğan bir görevi veya yetkiyi, kanuna dayanarak, başkasına devreden organlar veya kişiler, bu görev ve yetkileri devralan kişilerin seçiminde makul derecede özen göstermediklerinin ispat edilmesi hâli hariç, bu kişilerin fiil ve kararlarından sorumlu olmazlar.

TTK ile kanunun izin verdiği ölçüde tüm devirler bu hüküm kapsamındadır, kanunun 367, 368 ve 370. maddeleri  kapsamında yapılan devirleri içermektedir. Maddede kanuna dayalı görev ve yetki devri söz konusu olduğundan yardımcı kişilere devirde bu hüküm uygulanmaz. Madde 553 ile devredenlere makul özen yükümü yüklenmiştir.

Kanundan veya esas sözleşmeden kaynaklanan bir görev veya yetkinin yönetim kurulu üyelerine ya da üçüncü kişiye devri durumunda esas olarak devralan kişinin karar ve eylemlerinden devreden kişi sorumlu tutulmamıştır. Sorumluluktan kurtulmak için devrin kanuna dayalı, izin verilen ölçüde, kişinin seçiminde makul özenin gösterilerek yapılması şarttır. Yönetim kurulu üyeleri veya yöneticiler görev yahut yetki devrinde bulunmuş olabilirler ve zarar neden olan eylem devredilen kişiler tarafından meydana gelmiş olabilir. TTK md. 369’da belirtildiği gibi devredecek kişinin seçiminde özenli davranılmamış ise sorumlulukları devam etmektedir. Ancak TTK md. 553/2 hükmüne göre sorumluluktan kurtulabilirler. Bu görevini dikkatli bir şekilde yerine getirmediği zaman bu kişilerin kusurlu davranışları ile şirkete vermiş olduğu zararlardan sorumlu olacaklardır. Sözleşme hukukundaki ilkeden farklı olarak makul derecede özenin gösterilmediğinin ispat yükü iddia edene yüklenmiştir[36]. Ancak doktrinde ispat yükünün yönetim kurulu üyelerinde olduğunu savunanlar da vardır[37].  Bu görüş şu fikre dayanmaktadır;

TTK md. 375 te belirtilen devredilemez görevlerinde kusurlu olmaları halinde sorumlulukları bulunmaktadır. Bu kapsamda yönetim kurulu,

-Şirket yöneticilerinin seçiminde

-Şirketin üst düzeydeki yönetimine ilişkin talimatlarda,

-Yönetimle görevli kişilerin üst gözetiminde kusurlu olması durumunda sorumlu olur. Bu üç halde kusuru olmadığını ispatlaması durumunda sorumluluktan kurtulur.

d. Kontrol dışı olay ve işlemlerden sorumsuzluk

TTK madde 553/3; Hiç kimse kontrolü dışında kalan, kanuna veya esas sözleşmeye aykırılıklar veya yolsuzluklar sebebiyle sorumlu tutulamaz, bu sorumlu olmama durumu, gözetim ve özen yükümü gerekçe gösterilerek geçersiz kılınamaz.

Maddenin gerekçesinde; yönetim işlevinin ister kanuna göre devredilmiş olsun ister yönetim kurulunun kendisinde kalsın, üyelerin gözetin yükümünün olduğunu ancak bu yükümün kontrol dışında kalan olgu ve konularda bulunmadığı hükme bağlandığı belirtilmektedir. Bu hüküm yönetim ile görevli kişilerin bilhassa yönetim kurulu üyelerinin uygun illiyet bağının ve kusurlarının yokluğu halinde, soyut bir gözetim görevi anlayışına dayanılarak sorumlu tutulmalarına engel olmak amacıyla öngörülmüştür. Uygulamada yönetim kurulu üyelerinin insan çabasının üstünde bir gözetim anlayışıyla şirketteki her türlü kanuna ve esas sözleşmeye aykırılıktan sorumlu tutuldukları gözlemlenmektedir.