Türk Hukukunda ortaklık kavramı temelini Borçlar Kanunu’ndan almaktadır. Her şirket öncelikle Borçlar Kanunu  anlamında sözleşme ile kurulan bir ortaklıktır. Bu ortaklığın tanımını şu şekilde yapılabilir; bir veya daha fazla kişinin ortak amaca ulaşmak için düzenledikleri sözleşmeye göre mal ya da emeklerini birleştirmeleri ile kurulan hukuki ilişkidir. Türk Ticaret Kanunun’da Limited şirketin tanımı ise madde 573’te yapılmıştır[3]. Buna göre unsurları, kişi, sermaye, sözleşme ve ortak amaçtır. Kişi ortaklığı olabileceği gibi sermaye ortaklığı da olabilir. Limited ortaklık, ortaklık borçlarından sadece ortakların malvarlığı ile sınırlı sorumluluğunun olduğu, esas sermayesi belirlenmiş ve bu sermaye ortakların esas sermaye paylarının toplamına eşit olan ortaklıktır[4].

Limited şirketlerde diğer sermaye şirketleri gibi en az bir ortakla kurulabilir ancak diğer şirket türlerinden farklı olarak azami kişi sayısı belirtilmiş, 50 kişiyle sınırlandırılmıştır. Bu kişiler gerçek kişi olabileceği gibi tüzel kişi de olabilir. Limited şirketin tek ortakla kurulabilmesi Türk Ticaret Kanunu’nda 2011 yılında yapılan değişikliklerde mümkün olabilmiştir, eski düzenlemede ise en az iki ortağın varlığı aranıyordu.

2011 değişikliği ile  “seçilmiş yönetim organı” sistemi uygulamaya geçmiştir, bu durum şirketi şahıs şirketi konumundan çıkararak profesyonelleşmeye cevap vermiştir[5].

Limited şirketlerde yönetime ilişkin düzenlemeler “yönetim ve temsil” başlığı altında TTK madde  623 ve devamında düzenlenmiştir. 623. .maddeye göre, şirketin yönetim ve temsili şirket sözleşmesi ile düzenlenir. Şirket sözleşmesi ile yönetim ve temsil, müdür sıfatına haiz olmak üzere bir veya birden fazla ortağa, tüm ortaklara yahut üçüncü kişilere verilebilir.

Limited şirketlerde, ortaklığı idare ve temsil eden  kişiler ortak olup olmadıklarına bakılmaksızın “müdür” sıfatı ile adlandırılmaktadır. İç ilişkide şirketin yönetimi, dış ilişkide şirketin temsili müdürler tarafından sağlanır.

TTK düzenlemesinde üst başlıkta yönetim ve temsil denilmişse de bunlar birbirinden farklı kavramlardır;

Yönetim, ortaklığın amacına yönelik her türlü kararı, önlemi, faaliyeti ve işlemi ifade etmektedir. İç ilişkide karar alma görevi varken dış ilişkide yürütme görevi vardır. Yürütme görevi kanunda temsil olarak ifade edilmiştir. Müdürlerin her iki hakka birden sahip olması şart değildir, sadece birisi konusunda da yetkilendirilebilirler[6].

Şirket adına yapılan işlemlerden doğan tüm hak ve borçlar tüzel kişiliğe aittir. Üçüncü kişilere karşı, haksız fillerde dahil olmak üzere şahsi sorumluk söz konusu değildir, Bu husu müdürlerin organ olmasının sonucudur. Organın sorumluluğu olmamasına rağmen organları oluşturan kişilerin davranışlarından dolayı şahsi sorumluluk söz konusudur.

Müdür ya da müdürler kuruluyla limited şirket arasındaki ilişki güven ilişkisidir. Yönetim kurulu üyeleri hem ortaklığa hem de pay sahiplerine karşı sadakat yükümü altındırlar. Bu yüküm şirket menfaatlerinin kendi menfaatlerinden üstün tutulması demektir[7].

B) Yönetici (Müdür) Sıfatı Nasıl Kazanılır

Hukukumuza göre müdürlük sıfatı ya şirket sözleşmesi ile ya da Genel Kurul kararı ile kazanılmaktadır.

1) Şirket Sözleşmesi ile kazanma (TTK md. 623) : Şirket kuruluşunda müdürün belirlenmesi yasal bir zorunluluktur. Buna göre şirket esas sözleşmesi ile ortaklardan biri veya bir kaçı yahut ortak olmayan üçüncü bir kişi ya da kişiler müdür olarak atanabilir[8].

Şirket ortaklarının içerisinde tüzel kişi ortak da bulunabilir ve bu tüzel kişi ortak müdür olarak atanmış bulunabilir, bu durumda tüzel kişi adına bir kişi bu görevi yerine getirir.

2) Genel Kurul kararıyla kazanma : Şirket sözleşmesiyle müdür tayini yasal bir zorunluluk olduğundan uygulamada çoğunlukla şirketi yönetecek kişiler kurulum tamamlandıktan sonra genel kurul kararı ile seçilir. TTK md. 616 1/b hükmüne göre müdür atama yetkisi genel kurulun devredilemez görevlerindendir. Bu usulde de atanacak olan müdür ortakların arasından olabileceği gibi ortak olmayan üçüncü kişilerden de olabilir.

Kanunda ağırlaştırılmış oy nisabı düzenlenmediğinden TTK madde 620 ye göre olağan yetersayı ile atanırlar[9].

Birden fazla müdür atanması durumunda “müdürler kurulu” oluşturulmuş olur, içlerinden bir kişi “müdürler kurulu başkanı” olarak atanır. Oylamalarda eşitlik olması halinde başkanın oyu üstün sayılır.

C) Tek Kişilik Ortaklıkta Yönetim şekli

Çok ortaklı şirketlerle benzer şekilde bir ya da daha fazla müdür atanabilir. Ortak olmayan üçüncü kişiler müdür olarak atanabildiğinden tek ortaklı şirkette de üçüncü kişinin atamasıyla birden fazla müdür yönetici olabilir. TTK md. 623/1’in sona göre en az bir ortağın şirketin yönetimi ve temsilinde söz sahibi olması gerekiri tek ortağın müdür olarak atanması kanuni zorunluluktur[10].

II) MÜDÜRLERİN SORUMLULUKLARI

 A) Hukuki Sorumluluk Kavramı

Şirketin zarara uğraması durumunda zarara sebebiyet veren müdürlerin, yöneticilerin, kurucuların, tasfiye memurlarının hukuki sorumluluğuna gidilir. Burada bahsi geçen hukuki sorumluluk tazminat sorumluluğudur, şirketin zararı tazmin edilir.

Meydana gelen zararların tazmininin dayanağı TBK’nun 49. Maddesidir;  kusurlu ve hukuka aykırı bir filler başkasına zarar veren bu zararı gidermekle yükümlüdür. TTK md. 644’ün göndermesiyke anonim şirkette yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunu düzenleyen TTK md. 553 vd. hükümleri müdürlerin sorumluluğunda da uygulanır.

Anonim şirkete dair hükümlerde TTK’nın 549 ila 552 arası maddelerinde özel hukuki sorumluluk halleri, madde 553’te de hukuki sorumluluğa dair genel düzenleme mevcuttur. Md. 644/1-a’nın göndermesiyle kanunun çeşitli maddelerinde müdürlerin sorumluluğuna dair düzenlemeler mevcuttur[11]. Bu hükümler;

– TTK madde 574; şirketin tek ortaklı olarak kurulması ya da ortak sayısının sonradan bire düşmesi halinde şirketin tek ortaklı olduğu keyfiyetinin ve tek ortağın adının, yerleşim yerinin ve vatandaşlığının tescil ve ilan ettirilmemesi,

– TTK madde. 588; tescilden önce şirket adına işlem yapılması.

1) Genel Hukuki Sorumluluk : Genel sorumluluğa ilişkin durum TTK 553/1 de belirtilmiştir; “Kurucular, yönetim kurulu üyeleri, yöneticiler ve tasfiye memurları, kanundan ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini kusurlarıyla ihlal ettikleri takdirde….hem şirkete hem pay sahiplerine hem de şirket alacaklılarına karşı verdikleri zarardan sorumludurlar. “

Maddenin yorumundan yönetim kurulu üyeleri ve yöneticilerin sorumluluğunun kusura dayalı sorumluluk olduğu sonucu çıkmaktadır. TTK md. 369/1’e göre yönetim kurulu üyeleri ve yöneticiler, görevlerini tedbirli bir yöneticinin özeni ve dürüstlük kuralı ile yerine getirmelidirler. Limited şirketlerde bu maddelere gönderme yapıldığından yönetim kurulu gibi müdürler de aynı sorumluluğa sahiptir.  Bu hüküm hem dolaylı hem de dolayısıyla zararlara uygulanır. Bundan kaynaklı dava hakkı şirkete, ortaklara ve şirket alacaklısına tanınmıştır[12].

2) Özel Hukuki Sorumluluk Halleri

ETTK da dağınık olarak yer verilen sorumluluk halleri, TTK’nun 549 ve 651. maddeleri arasında toplu olarak düzenlenmiştir. Bu maddelerdeki sorumluluk hallerinin hepsi kusur sorumluluğudur. Hukuki sorumluluk, sorumlu olanların sıfatlarına göre değil sorumluluğu gerektiren durumlara göre 4 maddeye ayrılmıştır.

a) Belgelerin ve beyanların kanuna aykırı olması:

TTK md. 549; Şirketin kuruluşu, sermayesinin artırılması ve azaltılması ile birleşme, bölünme, tür değiştirme ve menkul kıymet çıkarma gibi işlemlerle ilgili belgelerin, izahnamelerin, taahhütlerin, beyanların ve garantilerin yanlış, hileli, sahte, gerçeğe aykırı olmasından, gerçeğin saklanmış bulunmasından ve diğer kanuna aykırılıklardan doğan zararlardan, belgeleri düzenleyenler veya beyanları yapanlar ile kusurlarının varlığı hâlinde bunlara katılanlar sorumludur.

Hüküm, katılanların kusurlu olmasından bahsettiğinden, belgeleri düzenleyen ve beyanda bulunanların kusursuz sorumluluğu söz konusudur[13]. Bu durumda katılanların kusurlu olduğu karine sayıldığından, kusursuzluklarını katılanların ispatlaması gerekecektir. Düzenleyen ya da beyanda bulunanlar kusursuz sorumlu ise, neden tazminle yükümlü olduklarını davacılar ispatlamalıdır. TTK md. 193’te aynı şekilde kusur sorumluluğunu tekrarlamaktadır.

ETTK’da yalnızca kuruluşa ait belgelerin gerçeği yansıtmaması sorumluluk nedeni olarak öngörülmüşken, TTK da kuruluşun yanında, sermaye artırımı, birleşme, bölünme, tür değiştirme ve menkul kıymet ihracı gibi işlemlerde sorumluluk kapsamına alınmıştır.

Maddede “gibi” ifadesinin kullanılmasından sayılan işlemlerin sınırlı olmadığı sonucunu çıkarıyoruz. Bu eylemlerin hukuki sorumluluk yanında cezai sorumluluğu da vardır.

Bu halde aktif dava ehliyeti “zarar görenlere” aittir. Pasif dava ehliyeti ise bahsi geçen belgeleri düzenleyenler ile bu eylemlere katılanlardır. Düzenleyenler için kusursuz katılanlar için kusurlu sorumluluk kabul edilmiştir[14].

Sorumluluk koşulları kanuna aykırı, doğru olmayan, gerçeği dürüstçe yansıtmayan beyanlar, bazı durumların gizlenmesi ve bundan dolayı zarar meydana gelmesidir.

b) Sermaye hakkında Yanlış Beyanlar ve Ödeme Yetersizliğinin Bilinmesi:

TTK 550 hükmüne göre; Sermaye tamamıyla taahhüt olunmamış veya karşılığı kanun veya esas sözleşme hükümleri gereğince ödenmemişken, taahhüt edilmiş veya ödenmiş gibi gösterenler ile kusurlu olmaları şartıyla, şirket yetkilileri, bu payları üstlenmiş kabul edilirler ve payların karşılıkları ile zararı faiziyle birlikte müteselsilen öderler.

Sermaye taahhüdünde bulunanların ödeme yeterliliğinin bulunmadığını bilen ve buna onay verenler, söz konusu borcun ödenmemesinden doğan zarardan sorumludurlar.

Bu hüküm “sermayenin korunması ilkesi”nin uygulamaya geçirilmiş hali ve 549. maddenin bir uzantısıdır[15]. Aynı şekilde sermaye taahhüdünde bulunurken ödeme yetersizliğini bilen ve onay verenler de ortaya çıkan zarardan sorumludur.

Burada sadece şirket yetkililerinin kusurundan söz edilmektedir. Diğerleri açısından kusursuz sorumluluk vardır. İkince fıkrada ise ödeme yeterliliğini bilmemek şart olduğu için kusura dayalı sorumluk vardır.

Ortakların şirkete karşı sermeye borçlarını yerine getirmemesi şirketin zararına sebep olur. Bu tutarların tahsil edilmemesine rağmen tahsil edilmiş gibi gösterilmesinden kusursuz oldukları ispatlanmadığı sürece yönetim kurulu üyeleri sorumludur[16].

c) Ayın ve İşletmelere Değer Biçilmesinde Yolsuzluk Yapılması

TTK md. 551; Ayni sermayenin veya devralınacak işletme ile ayınların değerlemesinde emsaline oranla yüksek fiyat biçenler, işletme ve aynın niteliğini veya durumunu farklı gösterenler ya da başka bir şekilde yolsuzluk yapanlar, bundan doğan zarardan sorumludur.

Kusur konusunda maddede hüküm yoktur. Madde gerekçesinde kusur sorumluluğu olduğu belirtilmektedir. Hükmün uygulanmasında hilenin varlığı şart değildir ancak kusur aranmaktadır. Bu halde de hukuki sorumluluk yanında cezai sorumluluk vardır.

B)Sorumluluğun Koşulları

Müdürlerin sorumluluğunun üç niteliği bulunmaktadır, sözleşmesel olması, kusura dayalı olması ve müteselsil olması[17]. Sorumluluğun doğabilmesi için, hukuka aykırı davranış, kusur ve illiyet bağının olması gereklidir. Yöneticilerin gerek kanundan kaynaklı gerekse ana sözleşmeden  kaynaklı çok fazla sorumlulukları vardır; şirketin borca batıklığı tespit edildiğinde şirket merkezinin olduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesine durumun bildirilerek, şirketin iflası talep edilmesi gibi. Bunun ihlali halinde sorumluluk doğmaktadır[18]. Yine kararların ve defterlerin düzenli ve kanuna uygun tutulmaması ve bunun sonucu zarar meydana geldiğinde sorumlulukları doğmaktadır.

• Kusur

Müdürlerin şirket temsilcisi olarak aldığı kararlar ve yaptığı işlemler şirketi bağlar ve bu işlemlerden şirket tüzel kişiliği sorumludur. Temsilci olarak yaptığı tüm işlemlerden de alacaklı ve borçlu sıfatı ile şirket tüzel kişiliği sorumludur[19]. Ancak kanundan ve esas sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal etmeleri halinde şirkete, pay sahiplerine, şirket alacaklılarına karşı sorumlu olurlar. Yalnızca Ticaret Kanunu’na aykırılıktan değil, Türk Medeni Kanunu, Türk Borçlar Kanunu, Sermaye Piyasası Kanunu, Bankacılık Kanunu, Vergi Usul Kanunu, İcra İflas Kanunu, Türk Ceza Kanunu’na aykırılıktan da doğabilir[20]. Kasıt, ihmal, hafif ihmal, dikkatsizlik de sorumluluğu doğurmaktadır[21]. Kasıt, kişinin hukuka aykırı bir eylemi bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesidir. İhmal ise kişi hukuka aykırı bir sonucun meydana gelmesini istememiştir, ancak bu sonuç gereken dikkati göstermemesi ve tedbiri almaması sonucu oluşmuştur[22].

6762 sayılı Türk Ticaret Kanunun 338. maddesindeki kusur karinesi yeni düzenlemede  aynen korunmuştur. 6335 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle “kusurlarının bulunmadığını ispatlamadıkça” ifadesi çıkarılmış, sorumluluğun doğabilmesi için, “kanundan ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini ‘kusurlarıyla’ ihlal ettikleri takdirde, hem şirkete hem pay sahiplerine hem de şirket alacaklılarına karşı sorumlu olacakları” hükmü getirilmiştir. Komisyon raporunda buna göre ispat külfetinin yer değiştirdiği, davacının kusurun varlığını ispatlaması gerektiği belirtilmişse de doktrinde büyük çoğunluk komisyon görüşüne katılmamaktadır[23].

Bu hüküm hem doğrudan hem de dolayısıyla zarara uygulanır[24].

Olayda suç unsurunun olması şart değildir,  suç unsuru olmasa dahi, tedbirli bir yönetici gibi hareket etmeyen şirket yöneticileri kusurlarıyla zarara sebebiyet vermiş ise sorumluluklarına gidilir[25].

a)Kusurun Niteliği

Yöneticiler ile şirket arasında ister vekalet ilişkisi ister hizmet ilişkisi olsun, herkes görevini işin gerektirdiği özende yapmakla yükümlüdür. Özen yükümlülüğünün kapsamına giren davranışlar hem düşünceyi hem de eylemi kapsamaktadır. Yöneticiler özenli bir şekilde düşünüp karar almalı ve özenli bir şekilde icraat yapmalıdırlar[26]. Bu yükümlülüğün ölçüsü de kanunda belirtilmiş; “Tedbirli bir yöneticinin özeni” ile hareket etmesi gerektiği söylenilmiştir. Tedbirli olmak önceden hazırlıklı olmak demektir. Hukuka aykırılık sorumluluğun objektif şartıdır, kusur ise subjektif şartıdır ve işin niteliğine göre hareket etmeyi gerektirir[27]. Bir bankanın yöneticisi ile marketin yöneticisinin özellikleri aynı değildir. Subjektif ölçütte kişinin mesleki yeteneği, eğitim düzeyi dikkate alınır.

Gerekli dikkat ve özenin gösterilip gösterilmediği her olayın kendi özelliğine göre incelenmelidir. Bilgisizlik ve yetersizlik yöneticileri sorumluluktan kurtarmaz. Yeterli donanıma sahip olmadığı halde görevi kabul etmesi de özen yükümlülüğünün ihlali demektir.

Yöneticilere özen yükümü getirilmesi ve bunun ölçüsünün verilmesi, yönetim kurulu üyelerinin ve yöneticilerin hangi hallerden sorumlu olacaklarını önceden bilerek, doğru davranışı sergilemelerini ve aykırı davranışlardan kaçınmalarını da sağlamaktadır.

Şirket ile organ üye arasında sözleşme akdedildiğinde, üye kendisini üçüncü kişiymiş gibi düşünüp hareket etmeli ve şirketin menfaatini, kendi çıkarları ya da temsil ettiği kişi yahut grubun çıkarından daha üstün tutmalıdır. Burada bahsi geçen menfaat şirketin meşru menfaatidir. Kanuna açık aykırılıklar, hileli davranışlar şirketin menfaatine bile olsa şirkete bağlılık yükümünün kapsamına girmez[28].

Bir işlemin zarara yol açması onu kendiliğinden kanuna ya da esas sözleşmeye aykırı hale getirmez. Özen ve bağlılık yükümüne, esas sözleşmeye açıkça aykırı olduğu tespit edilemeyen eylem ve davranışlar sorumluluk doğurmaz.

Müdürlerin kusurlu olmadığının ispatında, zarara sebep olan karara olumsuz oy verilmesi önem taşır, sorumluluğunu engeller. Ameliyat, yurt dışı seyahati gibi kabul edilebilir, makul ve ispatlanabilir mazeret nedeni ile toplantıya katılınmamış olması da üyeyi sorumluluktan kurtarır. Burada  önemli husus mazeretin gerekliliğidir, toplantıdan kaçma amacı taşımamalıdır[29].

Yeni kanunun ilk düzenlemesinde kusur karinesi devam etmesine rağmen denetçilerin sorumluğunu düzenleyen TTK md. 554 te kusurun ispatı davacıya yüklenmişti. 6335 sayılı kanun ile yapılan değişiklik ile “kusurlarının bulunmadığını ispatlamadıkça kısmı çıkarılarak TTK md. 553 ile 554 arasındaki fark ortadan kaldırılmıştır, böylelikle kusur karinesine dayalı sorumluluk sistemi yerine kusurun ispatını davacıya yükleyen haksız fiil hükümlerine paralel bir sorumluluk sistemi getirilmiştir[30]. Ancak bu görüş de kendi içinde çelişmektedir. Müdürlerin sorumluluğunun sözleşmesel olduğunu kabul etmekle birlikte ispat konusunda haksız fiil hükümlerine göre hareket edileceğini söylemek çelişki yaratmaktadır.

Eski TTK md. 338’e göre, müdürün aldığı kararla veya alınan kararın uygulanmamasıyla şirketin zarara uğratılması halinde müdürün kusurlu olması esastır ancak kusursuz olduğunu ispat eden yönetim kurulu üyesi sorumluluktan kurtulur. Üye haklı bir mazereti olmaksızın toplantıya katılmamış ve toplantıda bulunmadığı için şirketi zarara uğratan bir karar alınmış ise sorumlu olur. Eski yasadaki kusur karinesi önce korunmuş sonra anılan kişilerin “kusurlarının bulunmadığını ispatlamadıkça” ifadesi madde metninden çıkarılarak “anılan kişilerin kanundan ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini kusurlarıyla ihlal ettikleri takdirde, hem şirkete hem pay sahiplerine hem de şirket alacaklılarına sorumlu olacağı” öngörülmüştür.

Müdürlerin toplantıda bulunmaması ve çekimser oy kullanması sebebiyle sorumluğu; üyelerin toplantılara hazırlanması, gündem konuları hakkında fikir sahibi olması ve katılması bir yükümlülüktür. İsviçre Hukuku’nda bu durumda üyenin sorumlu olması için 4 koşul aranmaktadır.

-Müdür özen yükümü ile bağdaşmayan bir kararla şirket zarara uğramış olmalıdır.

-Üyenin toplantılara katılmamasının haklı bir mazereti olmamalıdır.

-Üyenin yokluğu ile kararın meydana gelmesinde illiyet bağı bulunmalıdır.

-Toplantıya katılmayan üye, kararın oluşmasını engellemek için herhangi bir girişimde bulunmamış olmalıdır.

Burada ihlal edilen yükümlülük “organın faaliyetlerine göreve uygun ve özenli olarak katılmamaktır”. Alınan karara olumlu oy kullanarak engel olunacakken çekimser oy kullanmak da kusur olarak görülür, çünkü çekimser oy zarara sebep olan kararın alınmasını sağlamıştır. Çekimser oy kullanan üye de diğer üyelerde birlikte sorumludur, sadece rücu durumunda daha az kusurlu varsayılır[31].

Sadece toplantıda hazır bulunmak sorumluluktan kurtulmak için yeterli değildir, görüşmelere aktif olarak katılması, gündem maddesi üzerinde araştırma yapması, bilgi ve belge toplaması gerekmektedir.

• Zarar

Sorumluluğun en önemli unsurudur, keza kusur olmuş olsa bile zarar oluşmamış ise sorumluluktan bahsedemeyiz. Şirketler Hukukunda yöneticilerin sorumluluğuna gidilebilmesi için talep edenin doğrudan ya da dolayısıyla zararının olması gerekmektedir. ETTK’nın aksine TTK’da dolayısıyla zarar, doğrudan zarar ayrımı yapılmamıştır. Ancak TTK 553 ve 555.  maddelerin gerekçelerinde buna yer verilmiştir.

a) Doğrudan zarar

Şirket her şekilde kusurlu eylemden dolayı doğrudan zarara uğramaktadır.

Doğrudan zarar, yöneticilerin, kuruluş belgelerini düzenleyenlerin, buna katılanların, kanun ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerine aykırı olarak kusurlu eylemleri sonucu, şirketin, pay sahipleri ve şirket alacaklılarının bizzat ve bireysel zarara uğramaları, malvarlıklarında meydana gelen azalma yahut malvarlığında beklenen değer artışının gerçekleşmemesidir.

Pay sahipleri ile şirket alacaklılarının zararı  şirketi zararından ayrıdır, şirketin zarara uğraması aranmamaktadır[32]. Örnek olarak, sermaye artırımında pay sahiplerinin yeni pay alma hakkının ihlal edilmesi, pay sahibine kar payı verilmemesi, pay sahibine rüçhan hakkını kullandırmaması ya da eksik kullandırması, kusurlu eylem sonucu şirket iflas etmiş ve iflas neticesi alacaklının alacağını alamaması gösterilebilir.

Şirket iflas etmemiş olsa bile, kusurlu eylem sonucu şirketin malvarlığı azalmış ise ve alacaklılar bu azalmadan dolayı alacaklarını almakta sorun yaşıyorsa da doğrudan zarar söz konusudur.

Doğrudan zararda pay sahipleri ve alacaklılar tazminatın kendilerine verilmesini isterler.

Doğrudan zararda şirketin zarara uğrayıp uğramamasının bir önemi yoktur, şirketten bağımsız olarak ortaklar ve alacaklılar zarara uğramaktadır. Kişinin usulsüz hazırlanan bilançoya göre pay sahibi olması ya da payını devretmesi, alacaklılar açısından bu bilançolara güvenerek kredi kullandırılması örnek gösterilebilir.

b) Dolayısıyla Zarar

Şirketin doğrudan zararının varlığında, TTK 553 ve 554. maddede belirtilen kişilere karşı şirket dava açabilir. Bu maddelere göre şirketin dolayısıyla zarara uğrama ihtimali yoktur ve sadece pay sahipleri ile şirket alacaklıları dolayısıyla zararlarından dolayı dava açıp tazminatın şirkete verilmesini isteyebilirler.

Pay sahipleri kar payını alamıyor ya da şirketin karı azaldığı için pay sahiplerinin kar payları azalmışsa dolayısıyla zarardan söz edilir. Şirketin gereksiz harcama yapması, banka yöneticilerinin haksız kredi vermesi örnek gösterilebilir. Şirket doğrudan zarara uğramakta, şirketin zararından dolayı pay sahipleri ve alacaklılar etkilenmektedir.

Dolaylı zararda, müdürlerin şirket malvarlığını kötüleştiren eylemleri ortakların ve alacaklıların dolayısıyla zarar görmesine yol açar. Her ortak hissesi oranında bu zarardan etkilenir, şirket borçlarının ödenememesi halinde de alacaklılar etkilenir. Gerçek olmayan kar dağıtımı, gereksiz yatırımlar, şirket araçlarının şirket amacı dışında kullanılması dolayısıyla zararlara neden olabilecek fiiller olarak sayılabilir[33].

• İlliyet bağı

Zararla eylem arasında bağ olması demektir, zarar kusurlu eylem sonucu ortaya çıkmalıdır.

C) Zarar Görenler

• Şirketin zarar görmesi

Şirket ile müdür arasında sözleşme ya da sözleşme benzeri ilişki olduğu kabul edilmektedir[34]. Vekalet ya da hizmet ilişkisine dayanmaktadır, bu durumda TTK md. 112’ye göre borcu gereği gibi ifa etmeyen davalılar kusursuz olduklarını ispatlamalıdırlar. Buna göre müdürün kusurlu olduğu karine kabul edilmektedir. Bu karinenin aksini ispat ise davalı müdüre düşmektedir. Davalı yöneticiler iş adamı kararına uygun karar alındığını ispatlamalıdırlar. Alman Federal Mahkemesi’nin bir kararına göre, iş adamı kararında kararın içeriği değil, alınma şekli önem taşıdığından ve bu süreç mahkemece denetlendiğinden, davalılar yeterli bilgi ile şirketin menfaatine uygun davrandıklarını ispatladıkları takdirde zarardan sorumlu olamazlar[35].

Vekalet sözleşmesi olarak kabul edildiğinde vekilin özen borcunu gereği gibi yerine getirmemesinden kaynaklanan sorumluluk söz konusudur. Hizmet sözleşmesi görüşü de hizmetin belirli işleri içerdiği ve süreklilik gösterdiğini söylemektedir.

İspat yükünün tamamen iddia eden tarafta olduğunu söyleyen görüş ise temelini yeni düzenlemede açıkça kusur karinesine yer verilmemiş olmasına dayandırmaktadır. [36].

Borçlar Kanununun genel sistemine göre, akitten kaynaklanan borçlarda genel kural olarak davalının kusurlu sayılacağı ve kusursuzluğunu ispatlaması gerektiği, haksız fiilden kaynaklanan borçlarda ise davacı davalının kusurlu olduğunu ispatlamak durumundadır.

Tabi burada şu husus önemlidir, davacı zararın yöneticinin özen ve sadakat yükümlülüğüne uymamasından kaynaklandığını ispatlamalıdır[37].

• Pay sahiplerinin zarara uğraması

Burada da sözleşme ya da sözleşme benzeri bir ilişki olduğu kabul edilmektedir. Şirketin doğrudan uğradığı, pay sahipleri açısından ise oluşan “dolayısıyla zarar” dan kaynaklı tazminatın şirkete verilmesi talepli sorumluluk davasında da aynı karine geçerlidir, kusurlu olmadığını yönetim kurulu üyesinin ispat etmesi gerekecektir. İsviçre Federal Mahkemesi sadece şirket davacı olduğunda kusur karinesini kabul etmekte, pay sahiplerinin davacı olduğu sorumluluk davasında pay sahibinin ispatlaması gerektiğini düşünmektedir.

Müdürlerin hukuken sorumlu olduğunu iddia eden davacı, zararı ve sorumluluk hallerinden birinin varlığını, davalı yönetim kurulu üyesi ise kusursuz olduğunu ispat edecektir.

• Şirket alacaklılarının talep hakkı

Yönetim kurulu ile alacaklı arasında “haksız fiil”e dayalı bir ilişki bulunmaktadır.  Alacaklıların doğrudan ya da dolaylı zararlarının tazmini için açılmış olan davada müdürün kusurlu olduğunu ve bu kusurdan dolayı zarara uğradığını ispatlaması gereken alacaklıdır. Doktrinde tersini savunan, kusursuzluğunu yöneticilerin ispatlaması gerektiğini söyleyen, yöneticinin işlemin uygunluğunun ispat etmesine gerek olmadığını söyleyen görüş de vardır[38].

Müdür, gerçeği yansıtmayan bir finansal tabloyu bankaya sunarak kredi almış ve ortaklık da krediyi geri ödeyememiş ise alacaklı bankanın müdürün eyleminden dolayı doğrudan zararı ortaya çıkar.

Dolayısıyla zararda, alacaklının dava açabilmesi için iflas masasının dava açmaması gerekecektir. Şirket iflasta değil ise, ortada bir zarar olsa bile şirket borçlarını ödediği sürece alacaklının zarara uğramadığı varsayılır.

 D) Birlikte Sorumluluk

TTK md. 557 müdürlerin sorumluluğu bakımından farklılaştırılmış teselsül hükümlerini öngörmüştür; “Birden çok kişinin aynı zararı tazminle yükümlü olmaları hâlinde, bunlardan her biri, kusuruna ve durumun gereklerine göre, zarar şahsen kendisine yükletilebildiği ölçüde, bu zarardan diğerleriyle birlikte müteselsilen sorumlu olur” Bu hükmün uygulanabilmesi için birden fazla müdürün olması gerekmektedir. Açılacak sorumluluk davasında davacılar hangi müdürün ne derece sorumlu olacağını bilemeyeceğinden bilirkişi vasıtası ile mahkemece belirlenmesi gerekmektedir.

E) Kontrol dışı olay ve işlemlerden sorumsuzluk

TTK madde 553/3; Hiç kimse kontrolü dışında kalan, kanuna veya esas sözleşmeye aykırılıklar veya yolsuzluklar sebebiyle sorumlu tutulamaz, bu sorumlu olmama durumu, gözetim ve özen yükümü gerekçe gösterilerek geçersiz kılınamaz.

Maddenin gerekçesinde; yönetim işlevinin ister kanuna göre devredilmiş olsun ister yönetim kurulunun kendisinde kalsın, üyelerin gözetin yükümünün olduğunu ancak bu yükümün kontrol dışında kalan olgu ve konularda bulunmadığı hükme bağlandığı belirtilmektedir. Bu hüküm, yönetim ile görevli kişilerin bilhassa müdürlerin uygun illiyet bağının ve kusurlarının yokluğu halinde, soyut bir gözetim görevi anlayışına dayanılarak sorumlu tutulmalarına engel olmak amacıyla öngörülmüştür. Uygulamada müdürlerin insan çabasının üstünde bir gözetim anlayışıyla şirketteki her türlü kanuna ve esas sözleşmeye aykırılıktan sorumlu tutuldukları gözlemlenmektedir. Bununla eski kanunda kabul edilen “kontrolü dışında gerçekleşse dahi yöneticilerin sorumluluğuna gidileceği” anlayışından vazgeçilmiştir. Böylelikle şirket müdürlerin kontrolleri dışında gerçekleşen zararlardan dolayı, soyut bir gözlem ve özen yükümü olması gerektiğine dayanılarak sorumluluklarına gidilemeyecektir.

F) Sorumluluk Davası

Esas olarak şirketin zararının tazminini şirketin talep edebileceği öngörülmüş ancak şirketin ihmal etmesi ya da sorumluların şirkette söz sahibi olması durumlarına binaen şirket ortaklarına da dava hakkı tanınmıştır. Eski düzenlemenin aksine olarak şirket alacaklılarına bu hak tanınmamıştır. Alacaklılar ancak şirketin iflası halinde tazminatın şirkete ödenmesini talep edebilirler[39]. Kanun şirket borçlarını ödemediği sürece alacaklıların zarara uğramadığını kabul etmektedir.

TTK 555/1’e göre “şirketin uğradığı zararın tazminini, şirket ve her bir pay sahibi isteyebilir” Ancak ortaklar zararın kendilerine değil şirkete ödenmesini isteyebilirler.

Bu halde şirket doğrudan zarara uğrarken şirket ortakları hem doğrudan hem dolaylı zarara uğramaktadır. Dolaylı zararda şirket zarara uğradığından payında düşme olmaktadır.

G) Sorumluluğun Sona Ermesi

• Zamanaşımı: Sorumluluk davalarında zamanaşımı TTK’nın 560. maddesinde düzenlenmiştir. “Sorumlu olanlara karşı tazminat istemek hakkı, davacının zararı ve sorumluyu öğrendiği tarihten itibaren iki ve her hâlde zararı doğuran fiilin meydana geldiği günden itibaren beş yıl geçmekle zamanaşımına uğrar”. Ancak bu süre, sorumluluğu gerektiren cezayı gerektiriyorsa ve Türk Ceza Kanunu’na göre daha uzun bir zamanaşımı söz konusu ise ceza zamanaşımı uygulanır.
• İbra (TTK md. 418): İbra müdürlerin eylemlerinin kanuna ve ana sözleşmeye uygunluğunun genel kurulca kabul edilmesi demektir ve bunun genel kurul tarafından karar alınması ile gerçekleşmektedir. Ortaklık böylelikle tazminat taleplerinden vazgeçmektedir. Sorumluların birden fazla olması durumunda ortaklık tüm müdürleri ibra edebileceği gibi bir kısmını da edebilir[40].

.

İbranın geçerli olabilmesi için, müdürlerin ibra için esaslı ve önemli noktaları genel kurula açık bir şekilde belirtilmesi gerekir. Hiç ya da gereği gibi belirtilmeyen konularda ibra hüküm doğurmaz[41].

İbra ancak iç ilişkide geçerlidir, alacaklıların açacakları sorumluluk davasına etkisi yoktur.

[1] AKBAŞ, M; Limitet Şirkette Şahıs Şirketine Özgü Haller, Bursa Barosu Dergisi, C. 42, S. 99, Mart 2017, Sf. 92-100

[2] PULAŞLI Hasan; 6102 s. Türk  Ticaret  Kanununa Göre Yeni Şirketler Hukuku Genel Esaslar, Adalet, 2012,  sf. 1042

[3] TTK 573; (1) Limited şirket, bir veya daha çok gerçek veya tüzel kişi tarafından bir ticaret unvanı altında kurulur; esas sermayesi belirli olup, bu sermaye esas sermaye paylarının toplamından oluşur.  (2) Ortaklar, şirket borçlarından sorumlu olmayıp, sadece taahhüt ettikleri esas sermaye paylarını ödemekle ve şirket sözleşmesinde öngörülen ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerini yerine getirmekle yükümlüdürler. (3) Limited şirket, kanunen yasak olmayan her türlü ekonomik amaç ve konu için kurulabilir.